Генподряд или договор комиссии?

[Александр (СПб)]

Некоторое время назад мне на своем форуме задали вопрос, который мне показался интересным. Поскольку там обсуждения на получилось, а сдесь были высказаны "параллельные" мысли, посчитал необходимым выложить здесь и вопрос и ответ.
========вопрос:==============
Уважаемый Александр Бениаминович, наша организация
занимается строительным проектированием – оказываем
услуги.
Некоторые работы мы выполняем в качестве
генпроектировшика, т.е. заключаем договор на
проектирование и для выполнения отдельных частей
проекта привлекаем другие организации. Работа нашей
фирмы, в данном случае, похожа на посредническую. Мы
освобождены от НДС по 145 ст.– для нас важно, чтобы на
оборотах отражалась только сумма комиссионных.
Существует ли аналог договора комиссии для проектных
организаций и как грамотно отразить это в бухгалтерии?
Заранее спасибо за помощь!
=========ответ:================
Вопрос достаточно сложный! Попробуем порассуждать с Гражданским Кодексом в руках. ГК посвятил целый параграф N 4 «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» (ст.ст. 758-762).
Подряд на выполнение проектных работ является разновидностью договора Подряда. Общие положения подряда, в частности предусматривают возможность передачи подрядчиком (в данном случае он становится "Генеральным подрядчиком") выполнения работ другим лицам («Субподрядчикам») – Статья 706.
В соответствие п.3. указанной статьи "Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком … , а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору
подряда".
Итак, что у нас получается?
По общему правилу существует некий набор прав и обязанностей между сторонами в классическом (без приставки "суб") договоре подряда на выполнение проектных работ. Т.е. между «Заказчиком» и «Подрядчиком». Этот набор прав и обязанностей переходит на взаимоотношения пар «Заказчик» – «Генподрядчик» и «Генподрядчик» – «Субподрядчик». В первом случае Генподрядчик приобретает права и обязанности «Подрядчика», а во втором случае он же имеет права и обязанности «Заказчика».
Попробуем подробнее остановиться на обязанностях участников договора.
Статья 760. Обязанности подрядчика
1. По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: - выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;
- согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;
- передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.
Подрядчик не вправе передавать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика.
2. Подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ гарантирует заказчику отсутствие у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации.
…
Статья 762. Обязанности заказчика
По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором:
- уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ;
- использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, предусмотренные договором, не передавать техническую документацию третьим лицам и не разглашать содержащиеся в ней данные без согласия подрядчика;
- оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре;
- участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления;
- возместить подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика;
- привлечь подрядчика к участию в деле по иску, предъявленному к заказчику третьим лицом в связи с недостатками составленной технической документации или выполненных изыскательских работ.

Теперь посмотрим на все это с точки зрения посреднического договора.
Реально осуществить задуманное посредничество можно двумя путями: либо Договор поручения, либо Договор комиссии (есть еще агентские отношения, но для нашей цели правила агентского договора сведутся либо к поручению, либо к комиссии).

Читаем:
"Статья 971. Договор поручения
1. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя."
Итак, поверенный (Генподрядчик) ОТ ИМЕНИ и за счет ДОВЕРИТЕЛЯ (Заказчика) заключает с третьим лицом (Субподрядчиком) Договор подряда на выполнение проектных работ. В результате перечисленный нами выше комплекс прав и обязанносте по этому договору имеют Доверитель (Заказчик) и третье лицо (Субподрядчик). Генподрядчик в данном случае, полностью выполнил свои обязанности (поверенного) заключив указанный договор – и умывает руки! Как-то это слишком смелый отход от обычаев делового оборота и, боюсь, не найдет одобрения ни у Вашего руководства ни у Заказчика.

Читаем дальше:
"Статья 990. Договор комиссии
1. По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки."
Вот тут уже ближе к жизни. Комиссионер (Генподрядчик) ОТ СВОЕГО ИМЕНИ, но за счет Комитента (Заказчика) заключает Договор подряда на выполнение проектных работ с третьим лицом (Субподрядчиком). В результате права и обязанности по этому договору имеют Генподрядчик (в качестве Заказчика) и Субподрядчик (в качестве Подрядчика). Пока это все близко к "классическим" отношениям.
Теперь посмотрим на взаимоотношения Комитент (Заказчик) – Комиссионер (Генподрядчик).
Читаем:
"Статья 993.
1. Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере)…"
Итак, чтобы максимально приблизить отношения к существующему субподряду, надо в предполагаемом договоре комиссии предусмотреть «делькредере», т.е. "ручательство комиссионера (генподрядчика) перед комитентом (заказчиком) за исполнение сделки третьим лицом (субподрядчиком)".

Итак, вывод. Отношения, возникающие при привлечении субподрядчиков для выполнения проектных работ есть ни что иное, как отношения по договору комиссии с делькредере.
К сожалению должен отметить, что для налоговых органов столь глубокие изыскания авторитета не имеют. Как показывает практика, они исходят из очевидной классификации договора (если написано "подряд", значит "подряд") и прибегают к рассмотрению сути отношений только, если им это выгодно. В Вашем случае им это, очевидно, никак не выгодно! Поэтому, если Вы решите оформлять свои отношения именно как "комиссионные", то и заключенный договор, как минимум, должен иметь название "Договор комиссии" и все необходимые атрибуты (это уже работа юриста).

Куда сложнее, если у Вас субподрядчик выполняет не весь комплекс проектных работ, а лишь некоторую его часть. Вряд ли Заказчик пойдет на заключение нескольких договоров – один Договор подряда на именно Вашу часть работ и Договор комиссии на чужую часть. Выход в составлении смешанного договора. Это нам позволяет ГК:
"Статья 421. Свобода договора
…
3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.»

Другими словами, Вы заключаете с Заказчиком "смешанный" договор – с элементами Договора подряда и Договора комиссии. Только такой договор должен быть составлен очень грамотно, иначе в суде можно проиграть из-за досадной ошибки.
А без суда при таком договоре и влиянии его на налоговые последствия, боюсь не обойтись! Очень уж велик соблазн переквалифицировать Ваши "комиссионные" отношения в отношения по Договору подряда в порядке Статьи 706. "Генеральный подрядчик и субподрядчик". А опровергать их будет очень тяжело, поэтому готовиться к такому суду надо уже при написании договора!

Успехов!

[stas®]

Вопрос неочевидный...
Основное отличие "комиссионных" договоров от "основных" состоит в том, что хотя юридическую ответственность перед третьими лицами несет комиссионер (агент), риск экономических последствий сохраняется за комитентом (принципалом). В этом смысле делькредере стоит несколько особняком. Он появился в рамках комиссионной купли-продажи, перекладывая на агента экономический риск - подобно обычной сделке, но отражая то обстоятельство, что агент не является собственником продаваемой вещи.

Распространять делькредере на другие виды сделок - не вполне честно, ибо так можно превратить в комиссию все виды цепочек договоров.

Не знаю, насколько внятно сформулировал свою мысль...

[Svetishe]

А я попыталась от своего имени на один объект заключить с Заказчиком разные договора, чтобы оптимизировать налогообложение. Заказчику это не понятно, он хочет один конкретный договор с одной конкретной организацией. Подумав, я решила, что на его месте я бы хотела того же.

[Александр (СПб)]

Исходное сообщение stas®
Вопрос неочевидный...

Именно поэтому я и хотел обсудить эту тему поподробнее!

...Распространять делькредере на другие виды сделок - не вполне честно, ибо так можно превратить в комиссию все виды цепочек договоров...

Я не думаю, что это совсем уж нечестно.
Да, проблема возникала в купле-продаже, поэтому и была предумана такая конструкция.
Но нас вынуждают искать другие - нетрадиционные - формы отношений, поэтому, мне кажется сначала надо рассмотреть то, что есть... Кроме того в тексте ГК применение делькредере рамками только комиссионной торговли не ограничено.
Хотя допускаю, что с юридической точки зрения мой подход к вопросу может быть и безграмотным.

Хотя, как всегда, решая задачу подобным способом, укрепляюсь во мнениии, что все это "театр абсурда". Мне кажется, что в цивилизованном обществе решение вопроса шло бы в направлении признания в субподрядных работах элементов агентских (комиссионных) отношений, а не в впихивании в какие-то "чужие" рамки. Естественно такое направление возможно только при достаточно гибком налоговом законодательстве, а не как у нас!

[Govorun]

Был у нас в практике один такой договор, где мы в качестве субподрядчика фигурировали в договоре генподрчдчика с заказчиком, причем именно на часть работ. более того, в логоворе было прописано, что ден. знаки перечисляются нам непосредственно заказчиком, а генподрядчик получает лишь свое вознаграждение в % от выполненных нами работ.
На мой взгляд, налицо договор подряда с элементами договора комиссии.
Так вот, генподрядчик и "не знал" о перечисленных нам суммах, и не платил с них никаких налогов. при сдаче объекта и при подписании КС в его оборот были включены и суммы за выполненные нами работы ( но тут уж никаких налогов - так как все тут же зачлось). остались лишь его "комиссионные"
Не знаю, насколько подобный договор правомерен с точки зрения юристов, но в нашем случае он устроил и нас, и генподрядчика, и заказчика, и налоговую...

[AF]

Я особо не думая всегда почему то считал договор строительного подряда с генподрядчиком ЧАСТИЧНО неким правовым аналогом агентского договора с вытекающими последствиями.
Т.е. с забалансовыми счетами для давальческого материала, исключение субподряда и расчет работ выполненных собственными силами.
Сейчас я изучаю этот вопрос более глубоко и если тему не закроют я конечно выскажу свое мнение. А пока паралельно сочиняю агентские договора или включаю в основной договор ГП однозначные моменты относительно авансов на авансы субподрядчикам и поставщикам. Смысл в том, чтобы нормализовать НДС и избежать автодорналога с о всего оборота в том числе материалов.

[Александр (СПб)]

Исходное сообщение AF
... если тему не закроют ...

Тему никто закрывать пока не собирается. Наоборот, нужно побольше мнений с разных сторон.
В споре, говорят рождается истина... Что ж, будем принимать роды!