Опрос=допрос? В целях НК РФ

[Аноним другой]

Извините, это чушь.

И ст.100 п.3.12) "документально подтвержденные факты нарушений законодательства оналогах и сборах, ВЫЯВЛЕННЫЕ В ХОДЕ ПРОВЕРКИ"
тоже чушь? и многочисленная судебная практика тоже чушь?

[bona mens]

LegO NSK, почему чушь??? а как же суд.практика? Напрмер, та, которая говорит о том, что допросы (опросы), проведенные работниками милиции не являются доказательством, поскольку они получены вне рамок выездной налоговой проверки.

[LegO NSK]

bona mens,
не

поскольку они получены вне рамок выездной налоговой проверки.

,
а потому что оформлены не протоколом допроса по ст.90.

[LegO NSK]

Аноним другой, мне мерещится или именно Вы уже сто тыщ миллионов раз заводили эту шарманку про ст.100?

Статьи*87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 4 февраля 2009*г. N*Ф04-751/2009(256-А46-40)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 8 декабря 2008*г. N*Ф04-2631/2008(15513-А45-40)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 29 сентября 2008*г. N*Ф04-5941/2008(12619-А45-40)

и т.д. и т.п.

12) документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых;

и

доказательства, приводимые налоргом в Решении должны быть получены в рамках ВНП

С русским языком как у Вас? Не находите, что предложения не тождественны???
Факты нарушений установлены при проверке, но на основании документов, полученных до проверки.

[Аноним другой]

Аноним другой, мне мерещится или именно Вы уже сто тыщ миллионов раз заводили эту шарманку про ст.100?

Статьи*87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 4 февраля 2009*г. N*Ф04-751/2009(256-А46-40)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 8 декабря 2008*г. N*Ф04-2631/2008(15513-А45-40)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 29 сентября 2008*г. N*Ф04-5941/2008(12619-А45-40)

и т.д. и т.п.

и


С русским языком как у Вас? Не находите, что предложения не тождественны???
Факты нарушений установлены при проверке, но на основании документов, полученных до проверки.

К сожалению, у меня в настоящее время нет достаточного времени, чтобы перечислить список решений арбитражных судов с прямопротивоположными выводами, но поискав в том числе на этом форуме, Вы их легко можете найти.
Документы, полученные до проверки, могут являться основанием для проведения мероприятий налогового контроля в рамках проверки - таковы выводы большого количества арбитражных решений, но не более. То, что иногда суды принимают позицию, изложенную Вами, не означает, что другие решения судов являются чушью. Вот как то так.

[LegO NSK]

К сожалению, я так редко бываю на форуме, что не имел возможности насладиться теми тысячами решений, о которых Вы говорите (как-то они мимо меня проскользнули). И поиск плодов также не даёт. Очень странно, очень...

Документы, полученные до проверки, могут являться основанием для проведения мероприятий налогового контроля в рамках проверки

Можно сказать даже больше - документы, полученные при проверке, могут вляться основанием для проведения дальнейших мероприятий налогового контроля в рамках проверки.

То, что иногда суды принимают позицию, изложенную Вами,

и иногда их поддерживает ВАСя, то это, конечно, ни о чем не говорит.

[bona mens]

16 марта судья вынесет решение по моему делу. Ждать осталось не долго....

[LegO NSK]

Я думаю, это решение не будет точкой. Это будет только начало истории

[bona mens]

LegO NSK, вы правы - это только начало
Решение в пользу налоговиков и плевали мы на Конституцию - она не применима в налоговых правоотношениях!

[Квайгон]

Как я и писал ранее,

большинство судов не стараются подходить с формальной точки зрения

поэтому

решение в пользу налоговиков

не стало неожиданностью.

плевали мы на Конституцию - она не применима в налоговых правоотношениях

Вот это не понятно, причем тут Конституция? Как она применена к данному делу?

[bona mens]

На суде было заявлено ходатайство об исключении протоколов допроса из числа доказательств в связи с нарушением налоговым органом ст. 48, 51 Конституции и ст. 90 НК РФ. Позиция такая - если н.о. наделен правом проводить допросы, а что такое допрос в целях НК РФ не сказано, то на основании ст.11 НК РФ берем определение, данное в других отраслях права.... Так вот согласно уголовному законодательству процедура допроса регламентирована + она частично регламентирована Конституцией.

[Квайгон]

По ст. 48 Конституции
Мне кажется, что она применима только в одном случае, когда свидетель отказывается давать показания в отсутствие адвоката, а поскольку при налоговом допросе бесплатной юридической помощи не предусмотрено, то и имеет данного адвоката. Если такие случаи были – то суд не прав. Если нет, то данная статья неуместна.
По ст. 51 Конституции
Мне кажется, что поскольку были представлены именно протоколы допросов, то свидетелей скорее всего об ее содержании предупреждали. Поэтому и тут суд скорее всего тоже прав.

[bona mens]

О содержании ст. 51 никто никого не предупреждал - н.о. считает, что у него нет такой обязанности.

[Квайгон]

О содержании ст. 51 никто никого не предупреждал - н.о. считает, что у него нет такой обязанности.

Это очень важный момент. Вы в суде об этом заявляли?
Это уже не формальное допрос назвали опросом, это насколько мне известно серьезное нарушение при проведения допроса на основании котором доказательство должно быть признано полученным с нарушением закона и процессуальных норм.

[LegO NSK]

О содержании ст. 51 никто никого не предупреждал - н.о. считает, что у него нет такой обязанности.

Обязанности допрашивающего:

5. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Где тут про разъяснение ст.51 Конституции? А, наверное, в самой Конституции?

А вот в Приказе ФНС, утвердившим форму протокола, есть следующее:

Приказ Федеральной налоговой службы от 31 мая 2007*г. N*ММ-3-06/338@
"Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах"

Приложение N*3

ПРОТОКОЛ N*______
допроса свидетеля

....
Свидетелю разъяснены его права и обязанности. Свидетель предупрежден
об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу
заведомо ложных показаний
Свидетель

_________ ____________
(подпись) (Ф.И.О.)

3. Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

bona mens, в Ваших протоколах такое есть?

[Квайгон]

LegO NSK, а разве фразы положения ст. 51 Конституции разъяснены в нонешних протоколах нет?

[bona mens]

LegO NSK, в нашем случае все оформлено не на бланке установленной формы, а в вольном изложении Кроме

Свидетель предупрежден
об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу
заведомо ложных показаний

и ссылок на 128 статью и 90 (или 93, не помню) ничего нет. Даже сведений о том, что свидетель может делать замечания на протокол...

[bona mens]

Но здесь дело закручивается еще веселей. По информации из своих источников я узнала, что решение суда будет базироваться не на протоколах (а именно они положены в основу решения н.о. в качестве единственного доказательства), а на чем-то другом Жду с нетерпением решения - интересно как суд исправил ошибку налоговиков

[LegO NSK]

Квайгон, по секрету - такой фразы и в старишных не было. Потому что и формы установленной не было.

[Квайгон]

Квайгон, по секрету - такой фразы и в старишных не было. Потому что и формы установленной не было.

Была. Я еще из ума не выжил. Может у Вас и не было, а при выездных проверках проводимых ФНС и Межрегиональными именно такую форму давали.

[LegO NSK]

Квайгон, значит, Ваш центральный аппарат сам себе её изобрёл и никому не сказал.

[Квайгон]

и никому не сказал

Не успел. Пока начальство репу чесало (2,5 года чесало) АЭ Сердюков свалил в Минобороны и все разбежались (разогнали) а через пару-тройку месяцев после означенных событий и был принят обсуждаемый здесь Приказ (судя по дате).

[LegO NSK]

Пока оно чесало своё чесало, мы изобретали бланки и работу работали.

[bona mens]

Выкладываю текст решения (немного сократила его, убрав вводную часть )

Арбитражный суд Белгородской области
308000, Белгород, Народный бульвар, 135
http://belgorod.arbitr.ru/
e-mail: asbo@belgorod.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е


г. Белгород Дело № А08¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬-9276/2008-16
19 марта 2009 года
Резолютивная часть оглашена 16 марта 2009 года

Арбитражный суд Белгородской области

Установил:
Индивидуальный предприниматель Гундорина Л.М. (далее - Предприниматель, Заявитель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным …
…. решения Инспекции Федеральной налоговой службы по налогам и сборам № 4 по Белгородской области, (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) № 12-06/08919 дсп от 28.07.2008 года «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 764 500 руб. с пенями в сумме 60 895 руб.; единого социального налога (ЕСН) в сумме 4 178 руб. с пенями в сумме 189 руб., налога на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 5 430 руб. с пенями в сумме 247 руб., единого налога на вменённый доход (ЕНВД) в сумме 9 803 руб. с пенями в сумме 776 руб., с применением ответственности: по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафов за неполную уплату НДС в размере 152 900 руб., за неполную уплату ЕСН - 305 руб., НДФЛ- 397 руб., ЕНВД-1960 руб.; по п.1 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года в размере 184 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока представления по ЕНВД за 2-3 кварталы 2007 года в размере 3799 руб., по ЕСН в размере 1221 руб.
В обоснование заявленного требования сослалась на то, что в проверяемом периоде она осуществляла оптовую реализацию автомобильных запчастей физическим и юридическим лицам и уплачивала налоги по общей системе налогообложения. Налоговая инспекция расценив реализацию товара физическим лицам розничной торговлей доначислила за 2, 3.и 4 кварталы 2007 года ЕНВД, НДС за 2007 год вследствие необоснованного возмещения вычетов по НДС, а также НДФЛ и ЕСН вследствие необоснованного отнесения на затраты расходов, по приобретению товаров, реализованных в розницу и подлежащих налогообложению ЕНВД. Доначисления произведены без учёта того, что у неё не открыт вид деятельности «розничная купля – продажа», при реализации товара выписывались накладные и счета - фактуры с выделением НДС, что характерно только для оптовой реализации товаров, расчёты хотя и осуществлялись за наличный расчёт, однако форма расчётов не имеет значения для определения вида осуществляемой реализации, законодательством обязанность выяснения конечной цели приобретения товаров у покупателей на продавца не возложена, в налоговом законодательстве имеются неустранимые неясности и противоречия относительно разграничения розничной и оптовой торговли, которые в силу п.7 ст.3 НК РФ следует трактовать в пользу налогоплательщика.
В судебном заседании представитель Заявителя заявленное требование поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнении к нему и заявил ходатайство об исключении из числа доказательств, представленных налоговой инспекцией, протоколов допросов свидетелей, указывая на то, что они оформлены не на бланках, установленных приказом ФНС России от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338@, свидетелям не разъяснены правила ст. 51 Конституции Российской Федерации, свидетель Объедков Р.Н. не предупреждён об ответственности за отказ от дачи показаний, либо за дачу ложных показаний.
Налоговая инспекция в отзыве и в суде требование не признала, указывая на то, что ИП Гундориной Л.М. осуществлялась продажа товара и оптом и в розницу физическим и юридическим лицам за наличный расчет с применением ККТ. Ей следовало вести раздельный учёт по каждому виду деятельности, по розничной торговле – реализации товара физическим лицам, исчислять и уплачивать единый налог на вмененный доход, по оптовой - по общей системе налогообложения. ИП Гундорина вправе была выставлять суммы НДС к возмещению из бюджета только по операциям, связанным с оптовой продажей товаров и, в то же время, уплачивать единый налог на вмененный доход по операциям, связанным с розничной куплей-продажей товаров.
Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.
Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Гундориной М.Л. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 05.09.2006 г. года по 31 декабря 2007 года (том 1 л.д.39).
Выездная проверка приостановлена решением № 4/1 от 05.03.2008г., возобновлена решением № 4/2 от 05.05.2008г. и окончена 21 мая 2008 года, что подтверждается справкой о проведенной выездной налоговой проверке от 21 мая 2008г. (том 1 л.д.44).
По данным проверки составлен акт № 12-06/2002 ДСП от 23 июня 2008 года (том 1 л.д. 10-33).
28 июля 2008 года руководителем налоговой инспекции рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, по результатам рассмотрения принято решение от №12-06/08919 дсп о привлечении ИП Гундориной Л.М. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Предпринимателю доначислены к уплате НДС в сумме 864442 руб. с пенями в сумме 78713 руб.; ЕСН в сумме 4 178 руб. с пенями в сумме 189 руб., НДФЛ в сумме 5 430 руб. с пенями в сумме 247 руб., ЕНВД в сумме 9 803 руб. с пенями в сумме 776 руб., с применением ответственности: по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафов за неполную уплату НДС в размере 172888 руб., за неполную уплату ЕСН - 305 руб., НДФЛ- 397 руб., ЕНВД-1960 руб.; по п.1 ст.119 НК РФ за не своевременное представление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года в размере 184 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока представления по ЕНВД за 2-3 кварталы 2007 года в размере 3799 руб., по ЕСН в размере 1221 руб.
Заявитель в порядке ст.101.2 НК РФ обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Белгородской области на решение Межрайонной инспекции ФНС России №4 по Белгородской области от 28.07.2008г. №12-06/08919дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Апелляционная жалоба заявителя была удовлетворена в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 99942 руб.
Решением УФНС России по Белгородской области от 16.10.2008г. №200 решение Инспекции было изменено с исключением из доначисленного НДС суммы 99942 руб. с соответствующими пенями и штрафом и оставлено без изменения в части доначисления НДС в сумме 764 500 руб. с пенями в сумме 60 895 руб.; ЕСН в сумме 4 178 руб. с пенями в сумме 189 руб., НДФЛ в сумме 5 430 руб. с пенями в сумме 247 руб., ЕНВД в сумме 9 803 руб. с пенями в сумме 776 руб., с применением ответственности: по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафов за неполную уплату НДС в размере 152 900 руб., за неполную уплату ЕСН - 305 руб., НДФЛ- 397 руб., ЕНВД-1960 руб.; по п.1 ст.119 НК РФ за не своевременное представление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года в размере 184 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока представления по ЕНВД за 2-3 кварталы 2007 года в размере 3799 руб., по ЕСН в размере 1221 руб. (том 1 л.д.96-109).
Налогоплательщиком обжалуется решение налоговой инспекции в части, оставленной Управлением без изменения.
Указанные налоги, а также соответствующие пени и штрафы начислены в связи с тем, что, он наряду с предпринимательской деятельностью - оптовой торговлей автомобильными запчастями юридическим лицам и предпринимателям, подлежащей обложению налогами по общей системе, налогоплательщик осуществлял иной вид предпринимательской деятельности - розничную торговлю автомобильными запчастями подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД), поскольку реализовал товар физическим лицам за наличный расчет для личного потребления с применением контрольно-кассовой техники.
В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Пунктом 1 ст. 11 Кодекса предусмотрено, что институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством.
Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под розничной куплей-продажей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В силу ст. 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428 ГК РФ), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
В силу ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Согласно ст. 346.27 Кодекса в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимаются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное ст. 346.27 Кодекса, иное, чем то, которое установлено ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в гл. 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.01.2006 введена в действие новая редакция ст. 346.27 Кодекса, в соответствии с которой розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.
В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, под розничной торговлей также понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям, для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью; под оптовой торговлей - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.
Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара, независимо от формы расчетов (наличной или безналичной) и категории покупателей (физических или юридических лиц).
Судом установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что в 2,3,4 квартале 2007 года ИП Гундорина Л.М. осуществляла продажу автозапчастей физическим лицам за наличный расчет с выдачей чека ККТ.
Документами, подтверждающими данное обстоятельство, являются книга продаж, приходные кассовые ордера, в которых в качестве покупателей указаны физические лица, книга кассира - операциониста, кассовые чеки, протоколы показаний свидетелей – покупателей Ватутина Р.Н., Комаровского Г.А., Комаровского С.А., Сунгурова В.Ю. о том, что запасные части ими приобретались у ИП Гундориной.
Исходя из фактов выдачи Предпринимателем покупателям чеков ККТ, что согласно ст.493 ГК РФ является подтверждением заключения договора розничной купли-продажи, из объемов приобретаемых товаров (приобреталось незначительное количество автозапчастей – штучный товар), из разового (а не регулярного) характера сделок, из правового статуса покупателей, которые являлись физическими лицами, из показаний последних о том, что автозапчасти приобретались ими для личного использования, налоговый орган пришёл к правильному выводу о том, что ИП Гундориной Л.М. в отношении физических лиц осуществлялась реализация товаров в розницу.
Соответственно, у ИП Гундориной Л.М. в части деятельности по розничной торговле автозапчастями физическим лицам в соответствии со ст. 346.26 НК РФ возникла обязанность по уплате ЕНВД.
Наряду с реализацией автозапчастей физическим лицам в розницу, предприниматель Гундорина И.А. осуществляла реализацию таких же товаров оптом другим предпринимателям и юридическим лицам.
Этот факт также подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонам.
Следовательно, предприниматель Гундорина И.А. обязана была вести раздельный учет по реализации товаров оптом и в розницу и уплачивать НДС от реализации товаров оптом.
Обязанность налогоплательщика вести раздельный учет в данной ситуации установлена ст.170 НК РФ.
Предприниматель раздельный учёт видов деятельности не вела и уплачивала налоги по общей системе налогообложения.
Обороты по реализации товаров оптом подлежат обложению НДС, размер которого определен налоговым органом в пропорциональном соотношении по удельному весу облагаемой продукции от общего объема выручки реализованной продукции, согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ.
При вышеизложенных обстоятельствах, налоговой инспекцией правомерно доначислены НДС в размере 764 500 руб. с применением коэффициента, разграничивающего выручку от розничной и оптовой торговлю, пени по НДС в размере 60 895 руб., штрафные санкции по эпизоду с доначислением НДС в размере 152 900 руб., а также ЕНВД в размере 9803 руб., пени по ЕНВД 776 руб., штрафные санкции по ЕНВД 5943 руб.
На основании решения Инспекции произведены доначисления по налогу на доходы физических лиц в размере 5430 руб., пени по НДФЛ в размере 247 руб., штрафные санкции в размере 397 руб., а также доначисления по единому социальному налогу в размере 4178 руб., пени по ЕСН в размере 189 руб., штрафные санкции по ЕСН в размере 1526 руб.
В соответствии с п. 2 ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
Пунктом 2 ст. 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для индивидуальных предпринимателей - плательщиков ЕСН признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Поскольку Предприниматель в составе расходов учитывал затраты по приобретению товаров, реализованных в розницу, подлежащих налогообложению ЕНВД, налоговый орган правомерно исключил их из налогооблагаемой базы НДФЛ и ЕСН.
По данным налоговой проверки в декларации по НДФЛ за 2006г. доходы от предпринимательской деятельности не отражены, а указана сумма доходов, полученных от налогового агента – ИП Гундорина А.В. Однако налоговая база по НДФЛ за 4 квартал 2006г. составила 19068 руб.
Согласно п.1 ст.210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст.212 НК РФ.
Налоговая база для исчисления НДФЛ определяется на основании Книги учета доходов и расходов как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.218-221 НК РФ.
Следовательно, Инспекцией правомерно доначислена сумма дохода за 2006г. В размере 19068 руб., поскольку полученный ИП Гундориной Л.М. доход от предпринимательской деятельности в указанном размере отражен в Книге доходов и расходов, книге продаж.
Кроме того, налоговой инспекцией правомерно доначислен НДФЛ в размере 1983 руб. за 2006г., поскольку налогоплательщик завысил сумму расходов в размере 273723 руб., не подтвердив документально данные расходы.
Данное обстоятельство подтверждается пояснением налогоплательщика, представленном в ходе проведения проверки и не оспаривалось при подаче как апелляционной жалобы в УФНС России по Белгородской области, так и в заявлении, поданном в арбитражный суд.
Факты несвоевременного представления налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года и непредставления налоговых деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока представления по ЕНВД за 2-3 кварталы 2007 года и по ЕСН налогоплательщиком не оспариваются, поэтому он правомерно привлечён к налоговой ответственности по п.1 ст.119 НК РФ за не своевременное представление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года в размере 184 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока представления по ЕНВД за 2-3 кварталы 2007 года в размере 3799 руб., по ЕСН в размере 1221 руб.
Следует отметить, что Предприниматель оспаривает решение только по факту определения вида его деятельности по реализации товара физическим лицам как осуществление розничной торговли, с разделением его же учёта и применением двух видов налогообложения – по общей системе налогообложения и ЕНВД.
При этом Заявителем не оспариваются расчёты налогов, пеней и штрафных санкций.
Спор между сторонами относительно расчётов доначисленных налогов, пеней и штрафных санкций не имеется.
В своем заявлении налогоплательщик ссылается на многочисленные письма Минфина РФ, содержащие разъяснения по вопросу уплаты ЕНВД.
Между тем, из положений Налогового кодекса РФ не следует, что письменные разъяснения Минфина России имеют общеобязательную силу.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 16 января 2007 г. N 12547/06 указал, что письма Министерства финансов РФ не отвечают критериям нормативного правового акта, а потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц.
В связи с этим Минфин России подготовил Письмо от 7 августа 2007 г. N 03-02-07/2-138, где указал, что налоговые органы обязаны руководствоваться не письменными разъяснениями финансового ведомства, адресованными конкретным заявителям (в силу того, что указанные разъяснения не содержат правовых норм), а разъяснениями, адресованными именно ФНС России.
Последние рассматриваются как направляемые в рамках координации и контроля деятельности налоговой службы (полномочия Минфина России в этой области определены Положением о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 329) и предназначенные для разъяснения подведомственной федеральной службе позиции министерства как федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области выработки налоговой политики.
При этом разъяснения, направляемые в ФНС России, также не являются нормативными правовыми актами, не содержат правовых норм и не направлены на их установление, изменение или отмену, а также не подлежат подготовке и регистрации в порядке, установленном для нормативных правовых актов.
ФНС России в своем Письме от 14 сентября 2007 г. N ШС-6-18/716@ указала на ненормативный характер разъяснений Минфина России, данных налогоплательщикам.
В данном письме Минфина России была доведена информация о том, что положения писем Минфина России, изданных в соответствии с полномочиями, закрепленными за Минфином России статьей 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в которых выражается позиция Минфина России по конкретным или общим вопросам, содержащимся в индивидуальных и (или) коллективных обращениях граждан и организаций, не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для налоговых органов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими функций налогового контроля.
Такие письменные разъяснения не обязательны для исполнения налоговыми органами, налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентами. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам, налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной Минфином России.
Опубликованные письменные разъяснения, предоставленные Минфином России, должны восприниматься субъектами налоговых правоотношений наряду с иными публикациями специалистов в этой области.
Приведенные ИП Гундориной Л.М. в заявлении Письма Минфина России содержат ответ на вопрос конкретным гражданам и организациям, соответственно, ни налоговый орган, ни суд не могут учитывать указанные разъяснения при разрешении данной спорной ситуации. Ссылка заявителя в данном случае на письма Минфина России не обоснованна и не соответствует нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения.
Доводы заявителя о дефекте протоколов допроса свидетелей по тем основаниям, что в тексте оспариваемого решения они названы протоколами опроса, а не допроса, протоколы оформлены не на бланках, установленных приказом ФНС России от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338@, свидетелям не разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, протокол допроса свидетеля Объедкова Р.Н. не содержит данных о том, что он был предупреждён об ответственности за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний, судом во внимание не приняты.
Протоколы допроса свидетелей по форме и содержанию соответствуют бланкам, установленным приказом ФНС России от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338@.
В судебной практике по налоговым делам применяются термины, как протокола допроса, так и опроса свидетелей.
Статьёй 90 Налогового кодекса РФ, регламентирующей порядок участия свидетеля при осуществлении налогового контроля не предусмотрено разъяснение свидетелю прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ.
Исследовав протоколы опроса свидетелей, суд пришёл к выводу о том, что дефектов указанные протоколы не имеют, сведения, отраженные в протоколах допросов свидетелей, достоверны и подтверждаются документами самого налогоплательщика, а именно - книгой продаж, приходными кассовыми ордерами, в которых в качестве покупателей указаны допрошенные физические лица.
Кроме того, опровержения содержащихся в свидетельских показаниях сведений Заявителем не приведено.
Представители налоговой инспекции пояснили, что подписка свидетеля Объедкова Р.Н. о предупреждении об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний отобрана при допросе, однако свидетель расписался над абзацем о предупреждении.
Доводы налоговой инспекции в части показаний свидетеля Объедкова Р.Н., подтверждаются из протокола допроса (том 1 л.д.62).
Поэтому оснований для удовлетворения ходатайства представителя заявителя об исключении протоколов допросов свидетелей из доказательств не имеется.
Отсутствие в налоговом законодательстве положений разграничивающих розничную и оптовую торговли не создаёт неясностей и неустранимых противоречий, так как положения п.1 ст.11 НК РФ позволяют применять институты, понятия и термины других отраслей законодательства в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством.
Вышеназванными нормами гражданского законодательства и Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст розничная и оптовая торговля чётко определены и не имеют никаких неясностей и противоречий.
Довод Заявителя о том, что законодательством цель приобретения товаров покупателями на продавца не возложена судом не может быть положен в основу решения, так как в соответствии с положениями ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и вести в установленном порядке учёт своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
Система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход наряду с общей системой налогообложения в отношении розничной торговли введена ст. ст. 346.26 и 346.27 НК РФ.
О цели приобретения автозапчастей физическими лицами и фактическом использовании покупателями этих товаров в дальнейшем для личного пользования ИП Гундориной Л.М. было известно, так как из её пояснений, отобранных в ходе проведения налоговой проверки, следует, что приобретаемый товар складировался в гараже, принадлежащем ИП Гундорину А.В. – её супругу по адресу: г. Старый Оскол, пр-т Металлургов, 24.
Данный товар реализовывался как за наличный, так и за безналичный расчет, реализованные запчасти сразу же в автосервисе ИП Гундорина А.В. устанавливались на автомобили покупателей( том 1 л.д.61).
Гундорина Л.М. также поясняла, что она осуществляла реализацию товара оптом и в розницу ( том 1 л.д.60).
При вышеперечисленных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется.
Дело возникло по вине Заявителя, поэтому уплаченную при подаче заявления государственную пошлину в размере 100 руб. следует отнести на Заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
В удовлетворении заявленного требования отказать.
Госпошлину в размере 100 руб. отнести на заявителя.
Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд ( 394 006 г. Воронеж ул. Платонова, дом 8) в месячный срок путём подачи апелляционной жалобы в Арбитражный суд Белгородской области.
В случае обжалования решения в порядке апелляционного и кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет – сайте Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: http://19aas.arbitr.ru/ , информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы – на интернет - сайте Федерального арбитражного суда Центрального округа по адресу: http://fasco.arbitr.ru/

[LegO NSK]

В судебной практике по налоговым делам применяются термины, как протокола допроса, так и опроса свидетелей.
Статьёй 90 Налогового кодекса РФ, регламентирующей порядок участия свидетеля при осуществлении налогового контроля не предусмотрено разъяснение свидетелю прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ.

Во-во, старый мастер Вас не обманывал

Согласно ст. 346.27 Кодекса в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимаются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное ст. 346.27 Кодекса, иное, чем то, которое установлено ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в гл. 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.01.2006 введена в действие новая редакция ст. 346.27 Кодекса, в соответствии с которой розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

А вот этого я не понял. Проверялись 2006-2007 годы. При чем тут понятие, которое действовало в 2003-2005 ???

[bona mens]

А вот этого я не понял. Проверялись 2006-2007 годы. При чем тут понятие, которое действовало в 2003-2005 ???

В этом решении столько косяков, что я даже не знаю с какого начинать апелляцию писать.
По ст. 51 Конституции вопрос все-таки спорный. Недаром у нас Конституция - основной закон. При чем здесь

Статьёй 90 Налогового кодекса РФ, регламентирующей порядок участия свидетеля при осуществлении налогового контроля не предусмотрено разъяснение свидетелю прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ.

В апелляции напомню судьям ст. 13 АПК РФ
Кстати, если налоговый орган целиком и полностью основывал свою позицию на свидетельских показаниях, то суд приплел сюда еще и объяснения самой ИП

Ей тоже не разъяснялась ст. 51, только я это упустила из виду

[LegO NSK]

Ей тоже не разъяснялась ст. 51,

Покажите норму, согласно которой налорг был бы обязан знакомить со ст.51 и получать письменное потдтверждение этого ознакомления.

[bona mens]

LegO NSK, я вам про Конституцию, вы мне - покажите норму. Смотрите - ст. 51 Конституции.

[LegO NSK]

То, что Вы знаете о существовании ст.51 в Конституции, я уже понял. Только каким боком это знание может быть использовано в данном судебном деле?

По ст. 51 Конституции вопрос все-таки спорный.

Спорный вопрос в чем заключается?

[bona mens]

Правило, закрепленное в статье 15 Конституции Российской Федерации положение о высшей юридической силе и прямом действии Конституции означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и подзаконными актами, охватывают не только нормотворческую, но и правоприменительную и правореализационную стадию. Поэтому, считаю, что суды неправильно применяют в данном случае положения ст. 90 НК без учета требований Конституции. Ведь мой случай не первый, были еще аналогичные выводы судов.