Новация договора поставки в договор займа

[Жукова Елена]

Подскажите. пожалуйста, в какой момент можно принять к вычету НДС в аванса по расторгнутому договору поставки, если деньги мы не возвращаем , а делаем новацию обязательств в договор займа.

[Просто человек]

Жукова Елена, честно говоря ничего не понял

[Жукова Елена]

1) Получили аванс по договору поставки в 3 кв.2013.
2) Должны в бюджет НДС с аванса.
3)Вчера принято решение о расторжении договора поставки. Можем соглашение о расторжении сделать датой 3-го квартала. Но деньги вернуть уже не можем, сентябрь закончился, к сожалению.
4) Пытаемся выкрутиться....клиент по уважительным причинам отказывается, хотим вернуть ему все деньги и надеемся на дальнейшее сотрудничество. Вариант перевода аванса в займ рассматриваю, который не урегулирован законодательно. В связи с этим вопрос к тем, кто что-то знает про это...
Сумма серьезная...не хотелось бы на штрафы попасть.

[mvf]

...

[Жукова Елена]

...

считаете ситуацию безнадежной или просто не знаете? Ваше мнение я очень ценю, Вы мне здорово помогли несколько раз.

[mvf]

считаете ситуацию безнадежной

Угу, - считаю. Или дайте ссылку на НК про условие вычета в связи с новацией одного в другой.

[Пилкин Вася]

ииииэээххх ...

13.1. Можно ли применить вычет, если с аванса был уплачен НДС, а затем произошла новация долга в заемное обязательство? В каком периоде можно применить вычет (п. 5 ст. 171 НК РФ)?

При поступлении предоплаты поставщик (подрядчик, исполнитель) должен выставить покупателю (заказчику) счет-фактуру на соответствующую сумму налога и уплатить НДС в бюджет (п. 1 ст. 154, пп. 2 п. 1 ст. 167, п. п. 1, 3 ст. 168, п. 5.1 ст. 169 НК РФ).
Согласно ст. 818 ГК РФ обязательство, возникшее из договора купли-продажи, аренды имущества и так далее, может быть новировано в заемное обязательство по ст. 414 ГК РФ. В соответствии с пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ операции займа в денежной форме освобождаются от НДС.
В п. 5 ст. 171 НК РФ установлено, что, если договор был изменен или расторгнут, НДС, уплаченный в бюджет поставщиком, может быть принят к вычету, если авансовые платежи были возвращены покупателю.
Однако ни в п. 5 ст. 171 НК РФ, ни в иных нормах Налогового кодекса РФ не указано, может ли поставщик применить вычет в случае, если обязательство по возврату аванса было новировано в заемное. Если вычет применить можно, то в каком периоде?
По данному вопросу существует три точки зрения.
Официальной позиции нет.
Согласно первому подходу, представленному в судебных актах, в случае новации обязательства в заемное вычет применить можно. Произвести вычет налогоплательщик вправе в периоде заключения соглашения о новации.
Есть судебный акт, в котором подтверждено право налогоплательщика на вычет НДС в случае новации долга в заемное обязательство. Однако сделать это можно в том периоде, когда сумма займа будет возвращена заимодавцу.
Согласно третьей позиции, представленной в работах авторов, налогоплательщик не вправе принять к вычету НДС на основании п. 5 ст. 171 НК РФ в случае, если долг по возврату аванса новирован в заем. Это объясняется тем, что операция по предоставлению займа в денежной форме в силу пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождается от НДС. Поэтому налог, уплаченный ранее с аванса, образует переплату. Вернуть ее налогоплательщик вправе на основании ст. 78 НК РФ, которая регулирует порядок зачета или возврата излишне уплаченных сумм налога.

Позиция 1. Вычет применить можно. Вычет применяется в периоде заключения соглашения о новации

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.04.2013 по делу N А32-2964/2012
Суд указал, что при заключении соглашения о новации первоначальное обязательство налогоплательщика по поставке товара прекращается и у него возникает обязательство заемщика. В связи с новацией образуется переплата по НДС, поскольку при получении займа на основании ст. 146 НК РФ объект налогообложения по НДС отсутствует. Суд пришел к выводу, что в силу п. 5 ст. 171 НК РФ общество вправе было принять к вычету НДС в периоде, в котором заключено соглашение о новации.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2013 по делу N А56-4264/2012
Суд установил, что арендатор уплачивал обществу (арендодатель) арендную плату авансом. С полученных сумм общество исчисляло НДС. В дальнейшем арендованное оборудование было возвращено налогоплательщику. Поскольку арендатор уплачивал арендную плату авансом и в большем размере, у общества перед арендатором образовалась задолженность. Стороны заключили соглашение о новации долга по арендной плате в заемное обязательство. В связи с этим у налогоплательщика возникла переплата по НДС, поскольку при получении займа на основании ст. 146 НК РФ объект обложения НДС отсутствует.
Суд указал, что поскольку обязанность по возврату авансовых платежей, основанная на договоре аренды, прекратилась, налогоплательщик вправе предъявить к вычету сумму НДС, перечисленную им в бюджет и подлежащую возврату контрагенту согласно условиям договора займа, а не на условиях договора аренды. Общество правомерно заявило вычет по НДС, исчисленному с полученных ранее авансов, в периоде новации.

Постановление ФАС Московского округа от 18.10.2012 по делу N А40-12957/12-91-66
Суд указал, что у налогоплательщика возникло право на возврат суммы НДС с момента, когда было подписано соглашение о новации. Сумма НДС, перечисленная обществом в бюджет при получении аванса, является излишне уплаченной, так как в силу пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ налогоплательщик не обязан исчислять и уплачивать налог при получении займа.
Также судом отклонен довод инспекции о том, что налог может быть возмещен из бюджета только после погашения полученного займа.

Постановление ФАС Московского округа от 21.04.2010 N КА-А40/3418-10 по делу N А40-91717/09-129-567
Суд рассмотрел следующую ситуацию. В соответствии с договором поставки покупатель перечислил налогоплательщику аванс. Часть товара была отгружена налогоплательщиком. В отношении остальной части был заключен договор новации, в соответствии с которым обязательство по поставке товара прекращается путем замены его на заемное. В периоде заключения соглашения о новации налогоплательщик применил вычет с суммы авансового платежа, долг по возврату которого был новирован в заем.
Суд указал, что в момент подписания договора новации прекращается обязанность по поставке товара, а также обязанность по исчислению и уплате НДС с таких сумм. У организации в данном случае возникает переплата по налогу. Однако в законодательстве не предусмотрено механизмов ее возврата. Ссылаясь на п. 7 ст. 3 НК РФ, суд пришел к выводу о том, что налогоплательщик правомерно применил вычет в периоде заключения договора новации.
Кроме того, суд не принял довод налогового органа о том, что общество было вправе принять к вычету налог на основании п. 5 ст. 171 НК РФ только после возврата аванса. Суд указал, что данная норма применяется только в случае, когда имеется обязательство по возврату аванса. Однако после заключения договора новации обязанность по возврату аванса отпала.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 по делу N А56-48068/2006
Суд рассмотрел следующую ситуацию. Налогоплательщик по договору купли-продажи получил авансовые платежи. Впоследствии данная сумма частично была возвращена покупателю. В отношении оставшейся части стороны заключили соглашение о новации долга в заемное обязательство.
В периоде заключения этого соглашения общество приняло к вычету НДС. Инспекция отказала в вычете на том основании, что не соблюдены условия п. 5 ст. 171 НК РФ, поскольку часть авансовых платежей не была возвращена покупателю.
Суд признал решение об отказе в вычете незаконным. Суд указал, что при заключении соглашения о новации первоначальное обязательство налогоплательщика по оплате товара прекращается и у него возникает обязательство заемщика. Поскольку в силу ст. 146 НК РФ при получении займа объект налогообложения по НДС отсутствует, у общества в связи с новацией возникла переплата по данному налогу. Зачет или возврат этой переплаты регулируется п. 1 ст. 78 НК РФ. Пункт 5 ст. 171 НК РФ в данной ситуации не применяется.
Определением ВАС РФ от 28.01.2008 N 15837/07 было отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ. При этом суд указал, что, поскольку обязанность по возврату авансовых платежей, основанная на договоре поставки, прекратилась, общество имело право предъявить к вычету НДС, перечисленный им в бюджет и подлежащий возврату покупателю согласно условиям договора займа, а не на условиях договора купли-продажи товара.

Позиция 2. Вычет применить можно. Вычет применяется в периоде возврата суммы займа

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2011 по делу N А42-880/2009
Суд согласился с предыдущими судебными инстанциями и указал, что право на вычет НДС, уплаченного с полученной предоплаты, долг по возврату которой по новации заменен на заемное обязательство, возникает у налогоплательщика после возврата займа.
В данном случае налогоплательщик не представил надлежащих доказательств возврата спорной суммы, а значит, права на вычет у него нет.

Позиция 3. Вычет применить нельзя. Возврат излишне уплаченного налога осуществляется в порядке ст. 78 НК РФ

Консультация эксперта, 2009
Автор разъясняет: исходя из того что операции по предоставлению займов в денежной форме освобождаются от НДС, у организации (заемщика) возникла переплата на суммы НДС, уплаченные при получении предоплаты в счет предстоящего оказания услуг по договору возмездного оказания услуг.
Сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном ст. 78 НК РФ. Норма п. 5 ст. 171 НК РФ в данном случае не применяется.
Аналогичные выводы содержит:
Консультация эксперта, 2007

Путеводитель по сделкам. Новация. Должник по первоначальному обязательству
По мнению автора, проведение новации прекращает обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг). Следовательно, отсутствует объект налогообложения по НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). В связи с этим сумма НДС, исчисленная при получении аванса, после новации признается излишне уплаченной. Эту сумму можно зачесть или вернуть, подав соответствующее заявление в налоговый орган, на основании ст. 78 НК РФ.

[Жукова Елена]

в НК нет ничего про это. В п.5 ст.171 2 условия - расторжение договора и возврат денег. Что считать возвратом? Если происходит новация, то по старому договору уже ничего не должны. Возврат ли это? Арбитражка разная, есть такая, которая мне подходит...свежая) Но мнение проверяющих не может не заботить...сумма крупная.

[MakZym]

Арбитражка разная, есть такая, которая мне подходит...свежая)

Странные люди...Ведь все есть. Уверен, что налоговики и суды в случае чего будут смотреть арбитражу, а не форум Клерка.

[Пилкин Вася]

Арбитражка разная, есть такая, которая мне подходит...свежая)

чё, правда чтоль?

[Жукова Елена]

очень странные люди....не хотят учиться на своих ошибках....ищут того, у кого есть такой опыт ...дело в том, что арбитражка есть РАЗНАЯ...может кто-то все-таки сталкивался? не такая уж редкая ситуация, мне кажется...

[Над.К]

Жукова Елена, а от того, что кто-то здесь сталкивался Вам легче станет?
И вот это Вы кому пишете и что имеете ввиду?

очень странные люди....не хотят учиться на своих ошибках..