долевка или инвестдоговор на строительство здания: что выгоднее по НДС?

[dsx]

ООО арендует у КУГИ участок для строительства здания физкультурно-оздоровительного центра. Планируем привлечь инвестора, который применяет УСН, онже будет собственником здания и будет сдавать его впоследствии в аренду стороннему арендатору - оператору сети фитнесс-центров.
Вопрос: что выгоднее заключить с инвестором договор долевого участия в строительстве или инвестиционный договор? С точки зрения НДС и проч... Еще раз напомню, что застройщик на НДС, а вот инвестор - упрощенец и потом будет сдавать здание в аренду целиком...

[Server56]

А что-такое инвестиционный договор?

[dsx]

инвестиционный договор в данном случае от долевки главным образом будет отличаться предметом, так как по нему будет передаваться здание целиком, а не помещения в нем (см. п.2 ст. 2 214-ФЗ), ну и иной "механизм" движения НДС (см. ст. 39 НК РФ). Умные люди его квалифицируют как продажу вещи из будущего (см. "Алиса, милафон!!!")...

[dsx]

Название документа Инвестиционный договор на строительство нежилого здания (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012) Информация о публикации Подготовлен для системы КонсультантПлюс Лилина Е.В. 2012 Номер в ИБ 34487

[zoliv]

В соответствии с действующим законодательством РФ и практикой его применения, в частности:
1. ГрК РФ;
2. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54;
роли сторон при строительстве определяются их отношением к земельному участку, на котором производится строительство.
Лицо, которому на время строительства принадлежит земельный участок (собственность, аренда, и т.д.), является Застройщиком.
Так как ООО является арендатором земельного участка на время строительства, то именно оно является Застройщиком.
Таким образом, независимо от того как вы поименуете свой договор с Инвестором, такой договор по своей правовой сути будет являться договором купли-продажи будущей вещи.

[dsx]

это понятно, что "будущей вещи". Что дальше? Распросраняется ли на куплю-продажу будущей вещи ст. 39 НК (инвестиционный характер)? Что выгоднее в такой ситуации застройщику договор "долевки" по 214-ФЗ или к-п буд. вещи? С точки зрения НДС в частности?

[Server56]

А причем здесь ст. 39 НК? Там говорится о долгосрочных финансовых вложениях (долях в уставном капитале и пр.), оплаченных имуществом. Вот такое выбытие имущества и не признается реализацией.
А у Вас предоплата в счет продажи будущей вещи. НДС возникает.

[zoliv]

это понятно, что "будущей вещи"

Ключевыми здесь являются слова "договор купли-продажи".

Распространяется ли на куплю-продажу будущей вещи ст. 39 НК (инвестиционный характер)?

Конечно, нет.
Там же прямо указано, на что это распространяется - договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) (глава 55 ГК РФ).

Что выгоднее в такой ситуации застройщику договор "долевки" по 214-ФЗ или к-п буд. вещи?

ДДУ - это одна из форм договора купли-продажи будущей вещи.
ДДУ не является договором простого товарищества (договором о совместной деятельности).

С точки зрения НДС в частности?

Еще раз. Неважно как Вы назовете договор. Для Налоговой и Суда - это будет договор купли-продажи, по которому вы (ООО) является продавцом, а инвестор (покупателем). Все полученные по такому договору денежные средства в счет предварительной оплаты будут считаться авансами (частичной оплатой). В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ, "при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

[zoliv]

Я очень давно не видел, чтобы в целях строительства недвижимой вещи заключался договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Слишком много проблем с реализацией такого договора и очень много рисков у покупателя, которые ему не нужны.
Почитайте главу 55 ГК РФ, ПБУ 20/03, судебную практику по данному вопросу.

[dsx]

Спасибо,

Я очень давно не видел, чтобы в целях строительства недвижимой вещи заключался договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Слишком много проблем с реализацией такого договора и очень много рисков у покупателя, которые ему не нужны.
Почитайте главу 55 ГК РФ, ПБУ 20/03, судебную практику по данному вопросу.

[dsx]

Ключевыми здесь являются слова "договор купли-продажи".

Конечно, нет.
Там же прямо указано, на что это распространяется - договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) (глава 55 ГК РФ).

ДДУ - это одна из форм договора купли-продажи будущей вещи.
ДДУ не является договором простого товарищества (договором о совместной деятельности).

Еще раз. Неважно как Вы назовете договор. Для Налоговой и Суда - это будет договор купли-продажи, по которому вы (ООО) является продавцом, а инвестор (покупателем). Все полученные по такому договору денежные средства в счет предварительной оплаты будут считаться авансами (частичной оплатой). В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ, "при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

1. Я думаю, что ДДУ не является куплей-продажей будущей вещи, так как по ДДУ у Застройщика (как бы Продавца) не возникает "первоначально" права собственности на вещь. Для НДС это не играет принципиальной роли потому как "услуга застройщика" по ДДУ на нежилые помещения производственного назначения (предназначенные для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг) является реализацией, облагаемой НДС. Что в таком случае происходит с НДС, уплаченным Застройщиком Генподрядчику за строительные работы, он возмещаем для Застройщика?

2. Инвестдоговор получается для Застройщика "хуже". Потому как по инвестиционному договору НДС Застройщик не может возместить, поскольку это "передача имущества, носящая инвестиционный характер" по ст. 39 НК, поэтому НДС проходит "сквозь" Застройщика от Генподрядчика к Инвестору, так?
Получается, что Застройщик Генподрядчику НДС заплатит и потеряет его?
К тому же по инвестдоговору первоначально надо зарегистрировать право собственности на Застройщика, а потом только возможен переход права собственности на Инвестора (его право вторично) и если Застройщик нарушил свои обязательства по договору с арендодателем участка, то Инвестор может и не "обрести" статус собственника?

По ДДУ же такой инвестор он же дольщик будет иметь приоритет и защиту против арендодателя участка?

Или как, вывод-то какой, какое решение проблемы, обозначенной в вопросе? Что конкретно выбрать Застройщику, ДДУ или "КПБВ"?

[zoliv]

1. Я думаю, что ДДУ не является куплей-продажей будущей вещи, так как по ДДУ у Застройщика (как бы Продавца) не возникает "первоначально" права собственности на вещь. Для НДС это не играет принципиальной роли потому как "услуга застройщика" по ДДУ на нежилые помещения производственного назначения (предназначенные для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг) является реализацией, облагаемой НДС. Что в таком случае происходит с НДС, уплаченным Застройщиком Генподрядчику за строительные работы, он возмещаем для Застройщика?

О том что ДДУ является договором купли-продажи будущей вещи прямо указано в Постановлении от 11.07.2011 №54 Пленума ВАС РФ. Я уже ссылался на этот документ ранее. Читайте по совокупности абзац 2 пункта 11 и абзац 2 пункта 4 указанного документа.
По договорам ДДУ первоначально право собственности возникает именно у Застройщика. У участника долевого строительства право собственности возникает только с момента регистрации указанного права за участником долевого строительства, то есть после ввода объекта недвижимости в эксплуатацию и подписания акта приема-передачи. Читайте статью 13 214-ФЗ.
Что такое "услуга застройщика" в договоре купли-продажи?
Право на вычет НДС реализуется в общем порядке.

2. Инвестдоговор получается для Застройщика "хуже". Потому как по инвестиционному договору НДС Застройщик не может возместить, поскольку это "передача имущества, носящая инвестиционный характер" по ст. 39 НК, поэтому НДС проходит "сквозь" Застройщика от Генподрядчика к Инвестору, так?
Получается, что Застройщик Генподрядчику НДС заплатит и потеряет его?
К тому же по инвестдоговору первоначально надо зарегистрировать право собственности на Застройщика, а потом только возможен переход права собственности на Инвестора (его право вторично) и если Застройщик нарушил свои обязательства по договору с арендодателем участка, то Инвестор может и не "обрести" статус собственника?

Что такое "инвестдоговор"? Нет такого понятия в ГК РФ.
Если речь идет о договоре простого товарищества, связанного со строительной деятельностью, то получается что именно так - товарищ, ведущий общие дела, "заплатит НДС и потеряет его". Продолжайте эксплуатировать (использовать) объект в рамках договора о простом товариществе и все вам зачтется)
Право собственности на объект строительства первоначально возникает у того кому принадлежит земельный участок, на котором осуществляется строительство.

По ДДУ же такой инвестор он же дольщик будет иметь приоритет и защиту против арендодателя участка?

Смотрите статью 13 214-ФЗ.

[dsx]

Ключевое разъяснение: разъяснения Пленума ВАС РФ из Постановления N 54 не распространяются на отношения, связанные с долевым строительством многоквартирных домов. В п. 11 Постановления N 54 специально оговаривается, что разъяснения Пленума ВАС
РФ, содержащиеся в этом Постановлении, не распространяются на отношения, регулируемые Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве).
В Постановлении N 54 указывается, что нормы Закона о долевом строительстве являются специальными по отношению к правилам Гражданского кодекса РФ о купле- продаже будущей вещи, поэтому привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в п. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве.

[dsx]

договор простого товарищества характеризуется объединение вкладов, в результате чего возникает общая долевая собственность на некий имущественный пул, который приращевается совместными усилиями сторон, а это происходит не всегда. По инвест договору вещь создается в результате осущестления совместных капитальных вложений, что по сути и является инвестированием, т.е. Надо отличать куплю- продажу товара продавцом, который сам ее приобретет после заключения договора, от договора, предметом которого является вещь, подлежащая созданию в результате капвложений... Не надо обессмысливать и выхолащивать понятие инвестиций, которое в практике уже десятилетиями сложилось, а 54-е только лишь аналогия для целей разрешения имущественных споров между сторонами сложносоставных договоров... Другое дело, что инвестор, вкладывающий только деньги имеет права на создаваемую вещь произрастающие из прав покупателя, имеющиз место при купле-продаже, т.е. Деньги-товар, а ведь еще бывает и другое, кроме денег предоставление со стороны приобретателя, не денежное, хотя и без образование имущественного пула с общей долевой собственностью... Так что инветиционные договор был, есть и будет всегда, как и подряд, который с оказанием услуг пересекается по ГК методологически так же как и инвестиционную конструкцию замкнули на аналогию с куплей-продажей... Так?

[Server56]

Капитальные вложения - п. 1 ст. 2 Закона № 39-ФЗ - вложения в объекты ОС.
Если застройщик строит объект не для себя, а для дяди - то он изготавливает оборотный актив, то есть уже не ОС. Следовательно, у него капитальное строительство (возведение объекта недвижимости), но никак не капитальные вложения.
Не надо смешивать эти два понятия, иногда они совпадают, иногда нет.

[zoliv]

Ключевое разъяснение: разъяснения Пленума ВАС РФ из Постановления N 54 не распространяются на отношения, связанные с долевым строительством многоквартирных домов. В п. 11 Постановления N 54 специально оговаривается, что разъяснения Пленума ВАС
РФ, содержащиеся в этом Постановлении, не распространяются на отношения, регулируемые Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве).
В Постановлении N 54 указывается, что нормы Закона о долевом строительстве являются специальными по отношению к правилам Гражданского кодекса РФ о купле- продаже будущей вещи, поэтому привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в п. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве.

Неужели трудно работать с оригиналом?
Цитирую из К+:
абзац пункта 11:
"Разъяснения, содержащиеся в настоящем Постановлении (за исключением абзаца второго пункта 4), не подлежат применению при рассмотрении споров, связанных с созданием недвижимого имущества по Закону о долевом участии в строительстве.";
абзац 2 пункта 4:
"Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество."

[zoliv]

договор простого товарищества характеризуется объединение вкладов, в результате чего возникает общая долевая собственность на некий имущественный пул, который приращевается совместными усилиями сторон, а это происходит не всегда. По инвест договору вещь создается в результате осущестления совместных капитальных вложений, что по сути и является инвестированием, т.е. Надо отличать куплю- продажу товара продавцом, который сам ее приобретет после заключения договора, от договора, предметом которого является вещь, подлежащая созданию в результате капвложений... Не надо обессмысливать и выхолащивать понятие инвестиций, которое в практике уже десятилетиями сложилось, а 54-е только лишь аналогия для целей разрешения имущественных споров между сторонами сложносоставных договоров... Другое дело, что инвестор, вкладывающий только деньги имеет права на создаваемую вещь произрастающие из прав покупателя, имеющиз место при купле-продаже, т.е. Деньги-товар, а ведь еще бывает и другое, кроме денег предоставление со стороны приобретателя, не денежное, хотя и без образование имущественного пула с общей долевой собственностью... Так что инветиционные договор был, есть и будет всегда, как и подряд, который с оказанием услуг пересекается по ГК методологически так же как и инвестиционную конструкцию замкнули на аналогию с куплей-продажей... Так?

Как-то все очень сложно. Можно попроще?

Надо отличать куплю- продажу товара продавцом, который сам ее приобретет после заключения договора, от договора, предметом которого является вещь, подлежащая созданию в результате капвложений...

Пункт 2 статьи 455 ГК РФ:
"2. Договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.".

Так что инвестиционный договор был, есть и будет всегда

Сошлитесь, пожалуйста, на главу Гражданского кодекса.
Еще раз.
Если земельный участок находится в пользовании Исполнителя работ по "инвестиционному" договору, то такой договор по свой правовой сути является договором купли-продажи будущей вещи, при этом Заказчик ИД является Покупателем, а Исполнитель ИД - Застройщиком и Продавцом.
Если земельный участок находится в пользовании Заказчика работ по "инвестиционному" договору, то такой договор по свой правовой сути является договором подряда, при этом Заказчик ИД является Заказчиком и Застройщиком, а Исполнитель ИД - Подрядчиком.
При этом при определении ролей совершенно не важно за чей счет осуществляется строительство.

[zoliv]

Если застройщик строит объект не для себя, а для дяди - то он изготавливает оборотный актив, то есть уже не ОС. Следовательно, у него капитальное строительство (возведение объекта недвижимости), но никак не капитальные вложения.

А если часть помещений он строит для себя, а часть для дяди?

[dsx]

тут, конечно, не без казуистики, но смысл этого абз.2 п.4 в отношении прав дольщиков в сухом остатке сводится к тому, что право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства возникает не на основании положений "инвестиционных законов", а на основании норм закона об участии в долевом строительстве... Т.е. Нельза в иске из договора УДС сослаться на пункты "инвестиционных законов"... Не более того. Дольщик - первичный правообладатель собственности на квартиру с момента ее созревания до состояния завершенного строительством полноценного объекта недвижимости, у застройщика права собственности не возникает. В пользу этого говорит и то, что ВАС в 54-м не распространил на долевку абзац про то, что первичное права собственности возникает у правообладателя участка... Так что давайте к НДСу вернемся, что в итоге "краше" ДДУ или КПБН? Или 54-е вообще диалектически отрицает инвестиции как категорию, включающую в себя и капитальные вложения в недвижимость? А нормы бухучета вообще для других целей существуют, и если цель участников инвестиционных отношений (т.е. отношений по созданию вновь недвижимости и распределению на нее прав независимо от того под каким соусом ты ее на баланс повесишь как ОС или как ОА), то вот он инвестиционный характр и есть, а то можно получается вешать одно и то же на баланс по-разному и сразу уже характер и природа юридическая поменялась. Инвестиционность - категория гражданского права, а не бухучета или налоговой природы...

[dsx]

короче, купля-продажа будущей вещи по-любому носит инвестиционный характер...

[dsx]

в ГК вообще много чего как бы нет, нет прямого текста. Но инвестиций и инвестиционных отношений это не отменит, так как в ГК и запрета или отрициния их нет. Так что инвестиции - это когла снуля на чужие деньги создается недвижка и передается тому, кто капитально вложился в ее создание.

[Server56]

А если часть помещений он строит для себя, а часть для дяди?

Тогда в составе объекта недвижимости будет 2 объекта учета:
1. Объект ОС
2. Готовая продукция

[Server56]

Так что инвестиции - это когла снуля на чужие деньги создается недвижка и передается тому, кто капитально вложился в ее создание.

Сами придумали или кто подсказал?
Инвестиции в широком смысле слова - вложения в объекты предпринимательской или иной деятельности с целью получения прибыли или достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Закона № 39-ФЗ).
Инвестиции в форме капитальных вложений - создание объектов основных средств (там же).
Так что кап. вложения - это не обязательно недвижимость.

[zoliv]

Так что давайте к НДСу вернемся, что в итоге "краше" ДДУ или КПБН?

И ДДУ, и ДКПБВ - разные формы договора купли-продажи (глава 30 НК РФ).
С точки зрения налогообложения, как для Продавца (Застройщика), так и для Покупателя (Участника долевого строительства), договоры идентичны.
С точки зрения минимизации рисков, безусловно ДДУ лучше для Покупателя (Участника долевого строительства).

Дольщик - первичный правообладатель собственности на квартиру с момента ее созревания до состояния завершенного строительством полноценного объекта недвижимости, у застройщика права собственности не возникает. В пользу этого говорит и то, что ВАС в 54-м не распространил на долевку абзац про то, что первичное права собственности возникает у правообладателя участка...

Не фантазируйте. Читайте внимательно статьи 13 и 16 закона о ДДУ.

[dsx]

На проданную по зарегистрированному дду квартиру невозможно обратить взыскания по обязательствам застройщика перед третьими лицами независимо от ее передачи/непередача или достройки/недостройки, в этом смысл закона.
Дольщик имеет на нее первичное право собственности, обособляемое сразу от застройщика и его долгов.

Этого нигде впрямую не написано в 214-ФЗ.

А вот пассаж про залог - гибридная конструкция залога будущей вещи и это прямым текстом сквозит из 13 статьи, смысл ее опять же в обособлении квартиры дольщика от претензий третьих лиц и недопущении смешивания претензий в кучу... Далее все, думаю, ясно...

[dsx]

так что 100% получается, что инвестдоговор про который я сказал в начале темы будет ДКПБН и его цену надо просто обложить НДС? А можно ли этот НДС зачесть против НДСа, уплаченного застройщиком генподрядчику?