Изменения в НК, НДС

[Alin-ka]

Никто случайно не в курсе по поводу НДС для фирмы,которая занимается продажей программного обеспечения?? Где что пишут. Кто пишет,что это льгота,которой можно пользоваться,а можно не пользоваться...Кто пишет, что НДС теперь платить не надо при продаже ПО, и, если мы используем НДС,то должны быть наказаны,так как нарушаем закон.
Короче,у кого какие соображения?

[BorisG]

Хороший вопрос.
Только задан он для юриста слишком некорректно и неконкретно.
Во-первых, давно уже идет обсуждение в бухгалтерском разделе форума
Уточнение по НДС в связи с ФЗ от 19.06.07 г. № 195-ФЗ
Во-вторых, неплохо бы уточнить, кого Вы то тут предсталяете?
Т.е. являетесь правообладателем, или продавцом?

Ну а если уж действительно есть желание обсудить этот аспект именно в этом разделе форума, то юридический аспект тут только один:
Является ли навязываемый правообладателями и их дочками-посредниками договор на право перепродажи программного продукта лицензионным?
ИМХО, не является. Со всеми вытекающими из этого факта последствиями.

[BorisG]

... и, если мы используем НДС,то должны быть наказаны,так как нарушаем закон.

А вот за это как раз никакого наказания нет, и не может быть по опредлению. Я, конечно, знаю, откуда этот свист. Но он не более, чем свист, ничего общего не имеющий с законом.

[Alin-ka]

М ы являемся правообладателями и продаем свою программу.И вот теперь встал вопрос об НДС. 1С такого понаписал в своем письме партнерам,что мы теперь даже не знаем, что делать и как продавать. Спасибо за ответ!

[STRATOR]

А вот за это как раз никакого наказания нет, и не может быть по опредлению. Я, конечно, знаю, откуда этот свист. Но он не более, чем свист, ничего общего не имеющий с законом.

Может Alin-ka имеет ввиду обстятельство, что придет налоговая проверка и установит, что продавать надо было с НДС, а не без, ну и отсюда и последствия.

[Alin-ka]

да,именно это я и имела в виду.Просто 1С пишет, что "в соответствии с п. 5 ст. 149 НК, налогоплательщик не может по своему желанию отказаться от освобождения, предусмотренного пп.26 п. 2. ст. 149 НК. Таким образом, продолжение реализации прав на программы и базы данных с НДС может повлечь для налогоплательщиков наступление отрицательных последствий. "

[Matilda_Ar4ibaldovna]

Вопрос очень интересный. Мы тоже заинтересованы в том, как его решить. Поправки к закону очень некорректны, ИМХО.
Перед Новым годом начальник сообщил, что Минфин издал письмо к этому закону, в котором речь идет о том, что эта льгота только для разработчиков. Но я пока сама этого письма не видела, в инете не нашла, а Консультант у меня пока не обновлялся в этом году
По поводу договора купли-продажи ПО, то 1С (раз речь о нем заходила) предлагает заключать к таким договорам дополнительное лицензионное соглашение. Мое мнение: лицензионный договор будет таковым по содержанию, а не по названию. По лицензионному договору одно лицо передает другому права на использование ПО (а таким правом может быть что угодно, в том числе право распространять ПО дальше). Вообщем, если отдельным разделом в договоре купли-продажи расписать передачу прав использования и само слово купля-продажа из названия убрать, то договоро будет смешанным (купля-продажа + лицензирование) и можно пользоваться льготой.

[BorisG]

Может Alin-ka имеет ввиду обстятельство, что придет налоговая проверка и установит, что продавать надо было с НДС, а не без, ну и отсюда и последствия.

да,именно это я и имела в виду. Просто 1С пишет, ...

Так 1С примет все с точностью до наоборот.
Если реализовать с НДС, могут возникнуть налоговые последствия. Бред это полный.
Правда, в последней редакции они поправились... последствия будут отнюдь не налоговые...

[STRATOR]

последствия будут отнюдь не налоговые...

а какие?

[Alin-ka]

ответственность имеется в виду исключительно налоговая! я слышала такую версию (кстати, ветер опять дул со строны 1С): если продаем без НДС, то ответственность наступает за то,что НДС не платим; если продаем с НДС, то якобы мы незаконно занижаем выплату налога на прибыль....Короче,бредятина та еще, но зная наше государство, я ничему не удивилась бы!

[BorisG]

Alin-ka, не надо передергивать ответы вендров относительно неправовых моментов взаимоотношений с партнерами в этом, правовом, форуме.
Какая ответсвенность партнеров перед 1С, вендор озвучил, и к праву это отношения ни малейшего не имеет.
О том, что отсутсвует налоговая (и другая правовая) ответственность при продаже С НДС, я ответил в ветке по ссылке выше.

[Matilda_Ar4ibaldovna]

Господа коллеги, снова поднимаю тему.
Как я уже писала выше, можно избежать уплаты НДС по всей цепочке от производителя ПО до конечного покупателя, если продавать их по лицензионным договорам. Но! Вот я тут подумала: производитель передает покупателю (дистрибьютору или сразу рознице - не важно) такое право использования как реализация ПО. А вот какие права по использованию ПО передает розница конечному покупателю? Ведь права инсталировать ПО у нее может и не быть, это право передает непосредственно разработчик и производитель путем т.н. оберточной лицензии. По сути получается, что розница передает потребителю только коробочку с диском, а права нет. Таким образом, розница обяза будет НДС начислять и платить? Поправте меня, если я не права.

[BorisG]

Как я уже писала выше, можно избежать уплаты НДС по всей цепочке от производителя ПО до конечного покупателя, если продавать их по лицензионным договорам.

Ну... для начала неплохо бы понять, будет ли этот договор лицензионным.
Я выше написал, что он врядли будет таковым.
А вот вопрос собственно НДС оставить в другой ветке, в соответствующем разделе форума, ссылка в ветке выше.

[BorisG]

Собственно, в чем проблема...

Есть фирма Ав. Как правило, автор, обладатель исключительного права.

Есть фирма Изд. Издатель.

Фирма Ав предоставляет право фирме Изд изготовить N экземпляров программного продукта и продать их.
Говоря языком ГК, ввести в гражданский оборот.
Ранее в законе "О правовой охране программ для ЭВМ..." имел место термин "осуществить первую продажу". Сути на самом деле не эта замена не изменила. Но... только на первый взгляд.
Между фирмой Ав и Изд, совершенно понятно, лицензионный договор (см. ст. 1235 ГК), и передаваемое право исключительное (см. ст. 1229 ГК), лицензия исключительая или простая неисключительная (см. ст. 1236 ГК).

Есть сеть фирм Дист. Дистрибуторы.

Есть сеть фирм Дил. Дилеры.

Сеть фирм Дист приобретает у фирмы Изд экземпляры программного продукта для перепродажи своей подсети фирм Дил.
Сеть фирм Дил осуществляет продажи программных продуктов конечным пользователям.

Так, в кратце, выглядит распространенная двухуровневая схема продаж.

До вступления в силу части 4 ГК с этими последними продажами проблем не возникало, и осуществлялись они на основе обычных договоров купли - продажи, поскольку согласно ст. 16 закона "О правовой охране программ для ЭВМ..." согласия правообладателя на перепродажу не требовалось.

С вступлением в силу части 4 ГК фактически ничего не изменилось. Содержащаяся в статье 1272 ГК норма по-прежнему такого согласия не требует.

В свете темы ветки возникают два вопроса:

1. Можно ли считать договоры между фирмами Изд и Дист, а также между Дист и Дил лицензионными (сублицензионными)?

2. В какой момент, в свете ст. 1272 ГК, происходит правомерный ввод в гражданский оборот экземпляра продукта?

[BorisG]

Что задумали некоторые российские правообладатели и зачем?
Утром...

[BorisG]

Что "придумали" (тут без кавычек никак) некоторые наши правообладатели.

В связи с вступлением в силу дополнения к ст. 149 НК, о чем, собственно, и ветка, правообладатели решили придумать ход, освобождающий их от НДС.

В схеме, описанной выше, основной НДС до вступления поправки, платил, как правило, либо автор, либо издатель, если автор на упрощенке, что достаточно часто по понятным причинам имеет место.
Передача исключительных прав в этой схеме происходит от автора к издателю, и эта операция, согласно поправке, НДС теперь не облагается, независимо от налогообложения автора. И этот момент практически бесспорный.

Чтобы освободить от НДС и издателя, некоторые правообладатели (подчеркиваю, имеено некоторые, а не все), с подачи Шаталова из Минфина (см. письмо МФ от 29.12.07 № 03-07-11/648), придумали переместить момент ввода в гражданский оборот экземпляра продукта с издателя на последнего продавца, путем заключения "лицензионных" договоров на право продажи по всей цепочке перепродаж.
Вот насколько эта "фишка" правомерна, и стоит вопрос.
Самое интересное в этом моменте и то, что некоторые "изобретательные" правобладатели на свой лаз стали толковать возможность заключения этого "лицензионного" договора, не только произвольно обременяя его дополнительными условиями, но и произвольно выбирая продукцию, по которой, по их мнению, будет заключаться лицензионный договор, или не будет, и соответсвенно, будет освобождение от НДС, или нет.
Типа... хочу - заключаю, и ты получишь освобождение, не хочу - не заключаю, и ты будешь платить НДС.

Т.е. вычет уплата НДС, и, соотвественно, его вычет вдруг стал зависеть не от закона, а от воли всего лишь обыкновенного лица, юридического или физического.

При этом как-то за ширмой обсуждений заключения этих пресловутых лицензионных договоров остается тот факт, что в большинстве своем, это фактически приводит к увеличению затрат конечного пользователя на величину НДС, поскольку его нельзя поставить к возмещению.
Но... это совсем другая тема.

[BorisG]

Интереса с правовой точки зрения тема не вызвала.

[STRATOR]

Интереса с правовой точки зрения тема не вызвала.

Для меня тема очень интересная, но скорее всего нам, как одного из продавцов ПО 1С (те, которые придумали цепочку "лицензионных договоров") придется в этой части плясать под их дудку, хотя из буквального толкования закона эта "схема" очень сомнительная, о чем высказывал мнение 1С, но они уперлись в письмо Минфина.
Меня очень тревожит и то, что по лицензионному договору передают права, а как с самим носителем ПО (экземпляр, который продается)?

[Кошачий глаз]

Пожалуй, пора закрывать тему про лицензирование "права перепродажи".
Никто из ораторов в данной ветке не смог доказать два момента:
1.Приобретенные имущественные права на использование программ для ЭВМ (допустим, что права приобретены отдельно, без экземпляров), не нуждаются в лицензировании их дальнейшей перепродажи.
2.Дальнейшая перепродажа не может квалифицироваться как "распространение".
Сейчас я предоставлю вам оба доказательства.
1.В соответствии с п.4 ст.129 Гк РФ, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (статья 1225) не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом.
В соответствии с п.*1 ст.*1233 ГК*РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе путем заключения договора об отчуждении исключительного права или предоставлением права использования на основании лицензионного договора.
Совершением этих действий правообладатель исчерпывает свое исключительно право, и не вправе определять их дальнейший оборот (то есть совершение гражданско-праовых следок с правами, такими как купля-продажа имущественных прав, а также переход этих прав по другим предусмотренным закном основаниям, включая универсальное правопреемство в форме наследования или перехода прав при прекращении или реорганизации юридического лица).
В соответствии с п.4 ст 454 ГК РФ общие положения о купле-продаже применяются и к продаже имущественных прав, если иное не вытекает их характера или содержания.
Кроме того, имущественные права являются частью имущества гражданина или юридического лица, а в соответствии с Конституцией РФ каждый может свободно распоряжаться принадлежащим ему имуществом.
Поэтому, не только экземпляр программы для ЭВМ, но и отделенная от экземпляра лицензия (имущественные права на использование программы) могут быть свободно перепроданы (разумеется, содержание и объем указанных в лицензии прав при этом изменены быть не могут).
Таким образом, дилеры и дистрибуторы вправе свободно распоряжаться приобретенными ими правами, в том числе продавать и дарить такие права другим лицам, а "лицензионный договор" на предоставление им такого права является ничтожной сделкой.
2. Перепродажа имущественного права не может рассматриваться как его "распространение", поскольку при продаже продавец такое право утрачивает, а покупатель приобретает. Распространения (увеличения числа пользователей) не происходит, имеет место не распространение, а распоряжение приобретенным ранее правом.

[BorisG]

... а "лицензионный договор" на предоставление им такого права является ничтожной сделкой. ...

Об этом и речь.
Скажу больше, предлагаемые правообладателями, дистрибуторами, и даже простыми перепродавцами "лицензионные" (тут без кавычек никак) договора на перепродажу преследуют единственную цель, освобождение от НДС, что, говоря языком юридическим, есть уклонение от уплаты налогов, со всеми вытекающими из этого факта правовыми последствиями.

ps: Сейчас вопрос лишь в том, кто первый подаст в суд и (или) ФАС. Сговор то дистрибуторов налицо.

[Антипова А.А.]

Уважаемые формчане, а вот просветите меня по такому вот вопросу.
Мне дистрибьютор по лицензионному партнерскому соглашению передает право "на разрешение конечным пользователям воспроизведения программ для ЭВМ, ограниченных правом инсталляции, копирования и запуска программ для ЭВМ в течение срока, указанного в соглашении между правообладателем и конечным пользователем..." (с)
Кто в этом случае правообладатель, если это не я, а соотвественно тот, кто обладает исключительным правом на ее использование, то откуда я знаю про срок???
Является ли это право, которое мне дают, необходимым??? И могу ли я пользоваться этим правом и разрешать конечным пользователям что-то? Не дает ли им это разрешение сам правообладатель проги, когда конечный пользователь нажимает кнопку "Я согласен" при инсталляции???

[Кошачий глаз]

Правообладатель- владелец исключительных прав на программу (разработчик, вендор).
Ваше соглашение ничтожно, по призанку прикрытия им другой сделки- договора поставки экземпляров программ на материальных носителях и поставки имущественных прав (лицензий) на их использование.
Договор на предоставление разрешений не нужен, поскольку вы по закону имеете право перепродавать правомерно введенные в гражданский оборот лицензии и экземпляры программ.
Легальная копия экземпляра программы сама по себе дает право запустить ее на одном копьютере.
Для многопользовательского доступа нужно отдельное разрешение (лицензия) правообладателя. Если такое разрешение вложено в коробку или содержится на экземпляре (то есть в копии программы, например, в справочной системе), то имеет место и реализация экземпляра, и лицензии.
Однако, чтобы перепродать, нужно самой купить. Вот вы у дистрибутора и покупатете, но не право перепродажи, а самостоятельное право пользования программой и экземпляры (при необходимости).
Дистрибутор не нашел законного способа продать без НДС и маскирует свою продажу под предоставление имущественного права.
В связи с льготой по НДС стало экономически целесообразно выделять отдельно продажу экземпляра и предоставление имущественных прав по лицензионному договору, но это имеет смысл только при первой продаже правообладателем. Поскольку дальше имущественные права не предоставляются (не рисуются правообладателем из воздуха) по лицензионному договору, а продаются по договору купли-продажи (продавец их утрачивает, а покупатель приобретает).
Перепродажа коробки с лицензией внутри есть одновременно и продажа экземпляра и продажа дополнительных имущественных прав на его использование (в объеме большем, чем закон предоставляет просто владельцу экземпляра).

[Антипова А.А.]

Кошачий глаз, я вами восхищена,
спасибо!!!
вы и в бухгалтерском форуме прекрасно все излагаете,
если не секрет, кто вы по образованию? и кем работаете?

[BorisG]

В связи с льготой по НДС стало экономически целесообразно выделять отдельно продажу экземпляра и предоставление имущественных прав по лицензионному договору, но это имеет смысл только при первой продаже правообладателем.

А эти права и так были выделены отдельно. См. описанную выше схему взаимодействия.
Вопрос возник лишь всвязи с двум факторами:
1. Издатель (по сути своей первый продавец), как правило, явяляется дочкой правообладателя.
2. Дистрибутор во-первых, часто является тем же лицом, что и издатель, и во-вторых, он же, или его дочка осуществляют ввоз лицензий и иных экземпляров произведений по импорту.
Т.е. цена вопроса весьма значительна, при этом снижения цен ни по одной позиции, в том числе импорной пока не произошло.

Иными словами, предлагаемые партнерской сети "лицензионные" (тут без кавычек никак) договоры на самом деле имеют цель не введение в гражданский оборот экземпляра продукта, а скрытую цель - уклонения от уплаты налогов, что, весьма вероятно, особенно с учетом последнего письма Минфина, и будет квалифицировано судом.
Вопрос лишь времени.

[Антипова А.А.]

я прочла ст 1280 ГК ... п. 1 предоставляет право законному приобретателю использовать прогу без разрешения правообладателя и без вознаграждения ему.
Стало еще яснее, что сдлека по "лицензионному" партнерскому соглашению надумана и маскирует куплю-продажу. Мой менеджер заявил: а что нам-то с того, что закон дает покупателю это право??? Мы заключим этот договор с Аксофт и ладно ... А то, блин, так и хочется ему скзаать, что НДС уплатить в бюджет придется в полном объеме с продаж этого софта и не возместишь ни черта!!!

Вот еще вопрос: условиями соглашения оговорено, что я обязуюсь "заключать подобные договры при реализации прав на программы для ЭВМ своим клиентам" (с) Насколько правомерно требовать это от меня, ведь я самостоятельный субъект права и веду самостоятельную деятельность! прошу прощения, если это ляп.

[BorisG]

я прочла ст 1280 ГК ... п. 1 предоставляет

Эта статья касается конечного пользователя. Право на свобоную перепродажу регламентирует ст. 1272, но сути это не меняет.

Стало еще яснее, что сдлека по "лицензионному" партнерскому соглашению надумана и маскирует куплю-продажу.

Об этом и речь.

А то, блин, так и хочется ему скзаать, что НДС уплатить в бюджет придется в полном объеме с продаж этого софта и не возместишь ни черта!!!

Именно так.

Насколько правомерно требовать это от меня,

Ни на сколько не правомерно. См.ст. 1272.
Но... по "убеждению" авторов этих "лицензиооных" договором, именно при наличии этих договоров есть основания для освобождения от НДС, что лишний раз и доказывает истинные цели и ничтожность этих договоров.

[Антипова А.А.]

Эта статья касается конечного пользователя. Право на свобоную перепродажу регламентирует ст. 1272, но сути это не меняет.

я про конечных пользователей и говорю!!! Мы им на фик не нужны, чтоб им передавать там какое-то право на воспроизведение программ, им это право дадено законодателем! А мне в догоовре прописал дистр, что предмет договора - передача права конечному пользователю на воспроизведение проги ...

[Ниточка]

Никто случайно не в курсе по поводу НДС для фирмы,которая занимается продажей программного обеспечения?? Где что пишут. Кто пишет,что это льгота,которой можно пользоваться,а можно не пользоваться...Кто пишет, что НДС теперь платить не надо при продаже ПО, и, если мы используем НДС,то должны быть наказаны,так как нарушаем закон.
Короче,у кого какие соображения?

Изменения по поводу НДС в первую очередь связаны с изменением законодательства (4 часть ГК РФ, ст. 1 ФЗ от 19.07.2007 N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности").

В соответствии с ФЗ 195, пункт 2 статьи 149 НК РФ дополнен новым подпунктом 26, следующего содержания:
"2. Не подлежит налогообложению ...реализация (а также передача...) на территории Российской Федерации:
26) исключительных прав на: программы для электронных вычислительных машин, базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора".

Хотим обратить Ваше внимание, что в соответствии с п. 5 ст. 149 НК, налогоплательщик не может по своему желанию отказаться от освобождения, предусмотренного пп.26 п. 2. ст. 149 НК. Таким образом, продолжение реализации прав на программы и базы данных с НДС может повлечь для налогоплательщиков наступление отрицательных последствий. В этой связи, счета-фактуры на ассортимент программных продуктов не могут выставляться
нами с 03.01.2008г. иначе, чем с отметкой "НДС не облагаются". По
рекомендации специалистов налоговой службы, если мы будем продолжать поставлять программы с НДС, то наши покупатели не смогут поставить НДС к вычету.

[BorisG]

... Таким образом, продолжение реализации прав на программы и базы данных с НДС может повлечь для налогоплательщиков наступление отрицательных последствий. ...

Ниточка, во-первых, цитируя откровенный бред, неплохо бы указывать его источник. Хотя, конечно, многим хорошо известно, откуда процитирован этот "материал".
Во-вторых, говоря о налогах, неплохо бы сначала прочесть указанную выше ветку в бухгалтерском разделе форума, ибо там есть ответ на это весьма смелое "утверждение".
И в третьих, в правовом разделе неплохо бы свои утверждения подкреплять ссылкой на нормативные правовые акты.
ИМХО, как раз в случае реализации С НДС отрицательных последствий не наблюдается.

[Ниточка]

BorisG, а вы не видите на что ссылка идет? я четко написала, что это взято из ГК РФ, статью можете усмотреть вверху.
Как Вы поняли взято вот это:
Хотим обратить Ваше внимание...и т д. с www.1C.ru.
И что именно Вы называете бредом?